Son günlerde bir komedyenin sahnedeki sözleri nedeniyle tutuklanması, Türkiye’de düşünce ve ifade özgürlüğü tartışmasını yeniden gündeme taşıdı. Aslında mesele yalnızca bir komedyen, bir gösteri ya da birkaç cümle meselesi değildir. Mesele, bir toplumun rahatsız edici söz karşısında hukukla mı, yoksa cezalandırma refleksiyle mi hareket edeceğidir.
Düşünce ve ifade özgürlüğü, demokratik toplumun süsü değil, temelidir. Anayasa’nın 26. maddesi, herkesin düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla açıklama ve yayma hakkını güvence altına alır. AİHS m.10 da ifade özgürlüğünü; kanaat sahibi olma, bilgi ve düşünce alma ve yayma hakkı olarak düzenler. Bu özgürlük elbette sınırsız değildir; ancak sınırlama yapılacaksa, bu sınırlamanın kanuni, meşru amaçlı ve demokratik toplumda zorunlu olması gerekir. (Bkz. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası m.26; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi m.10; ayrıca Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihadı, Handyside/Birleşik Krallık, 7 Aralık 1976.)
Mizah ise ifade özgürlüğünün en keskin alanlarından biridir. Komedi çoğu zaman abartır, ters yüz eder, rahatsız eder, sınırları zorlar. Zaten mizahın toplumsal işlevi de biraz buradadır. İnsanların duymaktan hoşlanmadığı, iktidarın, çoğunluğun veya yerleşik kabullerin konforunu bozan sözler, mizah yoluyla görünür olur. Elbette mizah adı altında nefret söylemi, şiddete çağrı, açık suç işlemeye tahrik veya belirli bir gruba yönelik sistematik düşmanlaştırma korunmaz. Ancak her kaba, rahatsız edici, sert veya incitici sözün ceza hukukunun konusu hâline getirilmesi, ifade özgürlüğünü fiilen ortadan kaldırır.
Burada asıl tartışılması gereken noktalardan biri de tutuklamadır. Tutuklama, hukuk sistemimizde bir ceza değildir. Ceza Muhakemesi Kanunu’nda düzenlenen geçici, istisnai ve ölçülü uygulanması gereken bir koruma tedbiridir. Yani kişi henüz yargılanmamış, suçu sabit görülmemiş, hakkında kesinleşmiş mahkûmiyet kararı verilmemiştir. Buna rağmen özgürlüğünden mahrum bırakılmaktadır. Bu nedenle tutuklama, ancak çok sıkı şartlar altında uygulanabilir.
CMK m.100’e göre tutuklama için öncelikle kuvvetli suç şüphesini gösteren somut deliller bulunmalıdır. Tek başına soyut kanaat, kamuoyu baskısı, sosyal medya tepkisi veya "toplumda infial oluştu" denilmesi yeterli değildir. Ayrıca bir tutuklama nedeni bulunmalıdır. Şüphelinin kaçacağına dair somut olgular olmalı ya da delilleri yok etme, gizleme, değiştirme, tanıklar üzerinde baskı kurma ihtimali ciddi biçimde ortaya konulmalıdır. Bunlar yoksa tutuklama değil, gerekiyorsa adli kontrol düşünülmelidir.
Özellikle ifade suçlarında tutuklama çok daha dikkatli değerlendirilmelidir. Çünkü bu alanda verilen tutuklama kararları yalnızca ilgili kişiyi değil, bütün toplumu etkiler. Bir komedyenin, gazetecinin, sanatçının ya da yurttaşın sözü nedeniyle tutuklanması, diğer herkes üzerinde açık bir caydırıcı etki doğurur. İnsanlar, "Ben de konuşursam başıma gelir mi?" diye düşünmeye başlar. İşte bu noktada ifade özgürlüğü kâğıt üzerinde varlığını sürdürür ama kamusal hayatta fiilen geri çekilir.
Bugün Türkiye’de temel sorunlardan biri de tutuklama tedbirinin giderek bir cezalandırma yöntemine dönüşmesidir. Oysa hukuk devleti, yargılama yapılmadan ceza vermez. Tutuklama, "ön infaz" değildir. Topluma mesaj verme aracı hiç değildir. Bir kişi beraat etse bile aylarca özgürlüğünden mahrum bırakılmışsa, mesleği, itibarı, ailesi ve hayatı zarar görmüşse, sonradan verilen beraat kararı bu zararı tamamen ortadan kaldırmaz.
Bu nedenle tutuklama kararlarında hâkimlerin yalnızca kanun maddesini tekrar etmesi yetmez. "Kuvvetli suç şüphesi vardır", "kaçma ihtimali bulunmaktadır", "adli kontrol yetersiz kalacaktır" gibi kalıp cümleler hukukî gerekçe değildir. Somut olayda hangi delilin kuvvetli şüphe yarattığı, kişinin neden kaçacağı, hangi delili nasıl karartabileceği, adli kontrolün neden yetersiz kalacağı açıkça yazılmalıdır. Aksi hâlde tutuklama kararı hukuki olmaktan çıkar; idari ve siyasi bir refleks görüntüsü verir.
Düşünce ve ifade özgürlüğü bakımından en tehlikeli eğilim, ceza hukukunun toplumsal öfkeyi yatıştırma aracı gibi kullanılmasıdır. Bir söz beğenilmeyebilir. Eleştirilebilir. Boykot edilebilir. Kamuoyunda tartışılabilir. Ancak her tartışmalı sözün karşılığı gözaltı, tutuklama ve ceza tehdidi olursa, toplumun düşünme ve konuşma alanı daralır.
Demokratik toplumlarda hukuk, rahatsız edici söz karşısında ilk refleks olarak kelepçeye başvurmaz. Önce özgürlüğü esas alır. Sınırlamayı istisna kabul eder. Ceza hukukunu son çare olarak görür. Tutuklamayı ise ancak gerçekten zorunlu olduğunda uygular.
Bugün ihtiyacımız olan şey, herkesin aynı düşünmesi değildir. Tam tersine, farklı sözlerin, sert eleştirilerin, mizahın, itirazın ve rahatsız edici fikirlerin hukuk güvenliği içinde var olabilmesidir. Çünkü ifade özgürlüğü yalnızca konuşanı değil, dinleyeni de korur. Toplumun haber alma, tartışma, düşünme ve kanaat oluşturma hakkını da güvence altına alır.
Bir ülkede insanlar şaka yaparken, yazı yazarken, sahneye çıkarken veya sosyal medyada fikir açıklarken önce cezaevini düşünüyorsa, orada sorun yalnızca ifade özgürlüğü sorunu değildir. Orada hukuk devleti sorunu vardır.
Artık tercih yapmak zorundayız. Ya sözden korkup hukuku geri çekeceğiz ya da hukuku güçlendirip özgürlüğü koruyacağız. Bu bir görüş değil, bir sorumluluktur. İfade özgürlüğünü kural, tutuklamayı istisna hâline getiren bir hukuk düzeni için şimdi ses çıkarmak zorundayız. Sessizlik, özgürlüğün en hızlı kaybıdır.